¿Cuándo estamos cometiendo un delito de publicidad fraudulenta?

Como es de dominio público, en la publicidad de productos y servicios no todo vale. De ahí que al empresario que publicite su oferta comercial le convenga conocer los límites exactos de este tipo de comunicaciones, y las consecuencias de sobrepasar dichos límites.

_{Por: Rafael López Guarnido, abogado penalista, del despacho Hispacolem, miembro de la red HISPAJURIS A.I.E .}

La más grave consecuencia la constituyen las sanciones penales, dado que el artículo 282 del Código Penal sanciona como “delito de publicidad fraudulenta” la conducta realizada por un fabricante o comerciante que “en sus ofertas o publicidad de productos o servicios haga alegaciones falsas o manifieste características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores”.

En qué consiste la conducta delictiva

La conducta típica que es objeto de sanción consiste en realizar una publicidad u oferta de productos o servicios aportando información inveraz sobre dichos productos o servicios (lo que en el tipo penal se describe como “alegaciones falsas” o manifestación de “características inciertas”). Además, resulta necesario, como presupuesto para considerar la conducta como delictiva, que dicha oferta comercial inveraz pueda “causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores”. Este último elemento, la posibilidad del perjuicio grave y manifiesto, es el que determina que la publicidad fraudulenta constituya un delito, y no un ilícito civil y administrativo (Estrategia de publicidad ¿Cómo seducir a los clientes?).

En este sentido, el Código Penal refuerza, con la tipificación de este delito, la protección de los derechos de los consumidores frente a este tipo de prácticas. Así, la protección penal de los intereses de los consumidores viene a sumarse a la dispensada por otras normas, como la Ley General de Publicidad, completada con normas de especiales sobre determinados productos o materiales; la Ley de Competencia Desleal, y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. (¿Está utilizando imágenes con derechos y no lo sabe?)

Otras vías de protección frente a los excesos publicitarios

Conforme a todo este conjunto normativo, y, dejando a un lado el ámbito penal, las opciones de reacción legal ante la publicidad fraudulenta, todas ellas compatibles entre sí, se concretan, dentro del ámbito civil y administrativo (por medio de denuncia ante los órganos administrativos competentes), en acciones de cesación y rectificación de la publicidad fraudulenta, en acciones de reclamación de daños, etc, conforme a la consideración de este tipo de ofertas de productos y servicios como actos de competencia desleal, publicidad ilícita, etc. (Levantar armas contra el spam)

Sin embargo, el orden penal, y, más en concreto, el delito de publicidad fraudulenta, del que nos ocupamos, no se encuentra en un plano de igualdad respecto al ilícito civil o al fraude administrativo, pues el citado delito se reserva, o debe reservarse, para las acciones más graves. No obstante, la opción legislativa de incluir como presupuesto de la conducta delictiva la efectiva existencia de un posible perjuicio “manifiesto y grave” deja un amplísimo margen a la discrecionalidad judicial, permitiendo unas altas dosis de inseguridad sobre las conductas merecedoras de reproche penal y aquellas otras para cuya represión es suficiente el derecho civil o el administrativo.

¿Quiénes pueden ser los autores del delito?

Por otra parte, la conducta que se describe en el Código Penal como publicidad fraudulenta sólo puede ser cometida por quienes sean “fabricantes o comerciantes”, es decir, por la persona física o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad. No existe una jurisprudencia uniforme sobre si cabría responsabilizar penalmente a la agencia de publicidad o al publicitario que hubiera confeccionado la publicidad supuestamente delictiva.

La sanción penal

En cuanto a las sanciones, quizá con un ejercicio excesivo del poder intimidatorio del ordenamiento penal, el legislador ha previsto como pena principal la prisión de seis meses a un año, si bien se ha recogido igualmente, y, de forma alternativa, la pena de multa de 12 a 24 meses, mucho más acorde a la reprochabilidad de estas conductas. Queda así la pena privativa de libertad como una opción judicial sólo para aquellas conductas de gravedad extrema, y acompañándose ambas opciones con medidas como la publicación de la sentencia y penas accesorias de carácter mercantil orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma, como el cierre temporal o definitivo de la empresa.